学术前沿

中国反垄断经济学研究进展评述:于立 王继平

2011-01-03 10:32:00

作者简介:

于立:中国工业经济学会副会长,天津财经大学教授;

王继平:天津商业大学教授。

一、 引言 

    虽然中国的《反垄断法》出台较晚,执法案例也不多,但反垄断经济学的研究工作却一直比较活跃,并且不断出现一些喜人的进展和成果。据我们所知,在2010年里,围绕反垄断经济学和反垄断政策,有几件突出的学术活动值得提及。

1月,国务院反垄断委员会秘书处邀请来自美国、加拿大、英国、德国的反垄断专家与中国的反垄断经济学者和实际工作者,一起交流研讨反垄断经济学的前沿问题以及反垄断执法经验、面临的困难和克服困难的办法。

5月,国务院反垄断委员会筹划成立正式的专家咨询组,国务院法制办要求有关部门推荐候选专家。这项工作于2011年5月完成,组成法学家和经济学家各占一半的专家咨询组。

6月,香港岭南大学主持召开有美国、加拿大、日本、印度、新加坡、泰国、中国等国反垄断经济学家和法学家参加的国际研讨会。国务院反垄断委员会秘书处也派人参会。

6月,国家知识产权局委托的《中国知识产权市场竞争状况评估及相关政策研究》项目结题。

9月,山东大学反垄断与规制经济学研究基地组织编写的《反垄断与规制经济学学术年鉴》(上下册,共1600多页),由经济科学出版社出版。

10月,商务部反垄断局委托的《宏观经济运行与竞争政策和反垄断法相关问题研究》项目结题。

12月,由香港经济学会与南开大学联合举办,有多国经济学家和法学家参加的学术年会中,专设反垄断经济学与法学的分会场,集中讨论中国的反垄断执法问题。

    近年来,经济学家和法学家大体上形成这样几点共识:一是中国近30多年的改革开放和经济建设,取得了世人瞩目的成就,其根本原因在于顺应了市场经济的基本规律,尽管有些时候有点“歪打正着”;二是在这个发展过程中,中国的《反垄断法》虽然正式出台较晚,但在相近的法律法规中已经体现了反垄断法的实质要义,如《反不正当竞争法》、《合同法》等;三是竞争与垄断的关系是市场经济的永恒主题,从广义的角度看,每年发表的经济学研究成果较大比例都直接或间接与反垄断经济学相关。换言之,在某种程度上,反垄断经济学在整个经济学体系中更具有“帝国主义”特征。

    尽管如此,本文评述反垄断经济学的年度进展仍属狭义的反垄断经济学,而且可能不够全面。

二、反垄断经济学理论研究深化拓宽

反垄断经济学理论研究的进展主要体现在以下三个方面:

(一)行政垄断问题的研究继续深化

    行政垄断的概念在上世纪80年代就被提出,是指政府机构运用公共权力对市场竞争的限制和排斥。学术界对行政垄断的研究不断深化,主要体现在超越了概念层面上的分析,进展到具体分行业测算行政垄断造成的巨大效率损失的深度。这种研究有助于人们看清垄断行业的改革能够带来可观的预期收益,或许能够影响和加深社会各界对垄断危害的认识,增加冲破既得利益的羁绊,进行深入改革的决心。在过去的一年中,行政垄断问题的研究取得了可喜的成果。标志性的成果是于良春和张伟(2010)关于不同行业行政垄断强度和行政垄断造成福利损失的测算。他们借鉴产业组织理论中的SCP范式提出了ISCP分析框架,即 I(制度)→S(结构)→C(行为)→P(绩效)的行政垄断传导机制。其中,I(Institution)表示行政垄断得以形成和持续的制度性因素;S(Structure)表示反映行业性行政垄断的市场结构和产权结构;C(Conduct) 表示政府和厂商的行政垄断行为;P ( Performance ) 为有行政垄断特征行业的绩效,包括微观层面、产业层面和宏观层面上的效率。基于ISCP分析框架,他们构造了行政垄断强度指数,并测算了电力、电信、石油及铁路等四个典型行政垄断行业中行政垄断的强度以及由此造成的资源配置效率损失。研究表明,行政垄断在各个层面上均造成了较大的效率损失。这个结论意味着,消除行政垄断,促进产业内竞争,对于提高产业效率,促进经济增长有着巨大的现实意义。

    此外,王俊豪等(2010)出版了《深化中国垄断行业改革研究》的著作,深入研究了电信、电力、铁路运输、民航、邮政、自来水和管道燃气等具有网络性自然垄断行业的改革问题。丁启军(2010)研究了行政垄断行业的判定与改革。张孝梅和戚聿东(2010)探讨了中国航空运输行业竞争模式的改革问题。他们的研究结果表明,中国航空运输业宜采取寡头垄断的市场竞争模式,这种模式不仅有利于形成规模经济效应,降低生产成本,减少交易成本,而且也可以避免恶性竞争,有利于现阶段中国航空运输业健康、快速、有序发展。杨秀玉(2010)考察了中国电信行业的垄断与经济效率之间的关系,其定量研究结果显示,当电信行业垄断程度降低时,全要素生产率的增长速度放慢,前沿技术进步加快,资源配置效率加强,规模总报酬递减。孙晋等(2010)考察了中国盐业专营垄断的危害及补救措施。韩东林(2010)将破除垄断行业的权力作为促进分配公平的一种思路。

    我们认为,这类研究虽有进展,但差不多都依然存在着一个共同的难题,即如何在经验层面上将市场垄断和行政垄断造成的效率损失分离开来。这个难题与经济增长经验研究模型中技术进步的“索洛余项估算法”所面临的问题类似。因此,如何在效率损失中对市场垄断和行政垄断加以区分,并能进行比较可信的实证性研究,仍需做大量的工作。

(二)从横向反垄断向非横向反垄断研究重点转移趋势开始显现

    我们知道,在反垄断经济学和反垄断执法中,对于横向问题已经研究较多,且有较多实践。但对于非横向反垄断问题,比如纵向限制和纵向兼并,研究成果相对较少,反垄断执法也较弱。在2010年,这方面的研究进展主要表现在如下方面。

    于立、刘冰等(2010)提出了“纵向产业组织理论”纲要。主要内容包括横向产业组织与纵向产业组织,横向价格双轨制与纵向价格双轨制,纵向分解与纵向整合、专业化经济与一体化经济理论(交易成本与组织成本的权衡)、纵向竞争与纵向限制理论等几个方面。纵向产业组织理论的应用领域很广,如“市场煤”与“计划电”的矛盾,“医药合谋”和“医药捆绑”的治理,地价与房价关系问题,电信产业的接入和电力产业的并网,石油产业的纵向限制问题等等,都可以用纵向产业组织理论来分析。

    张昕竹(2010)探讨了非横向并购案中相关市场的界定问题。他认为,在分析并购企业市场支配力时,有三种思路考虑纵向排除竞争因素。一种思路是通过定义一个比不考虑纵向排除(foreclosure)因素时更窄的相关市场来考虑纵向排除竞争因素。比如,假设一个控制基本设施的企业与一个下游企业并购,并在下游与其他企业竞争。如果上游企业可以通过某种方法,将垄断支配力延伸到下游,那么,下游相关市场的界定需要在通常市场界定的基础上作出适当调整,市场的范围要比不考虑上游对下游的垄断延伸的影响时更窄一些。第二种思路是,不改变相关市场界定,但是寻找一种能够充分考虑纵向一体化带来的市场支配力变化的新的市场支配力度量。对于这种方法,学术界目前有一些讨论,但相比横向并购的计算方法,这种方法一方面过于依赖于理论模型,也就是说,对于竞争环境建立不同的理论模型,就会得到不同的度量;另一方面操作难度比较大。第三种思路,既不需要改变通常的相关市场界定,也不需要建立市场支配力的新的度量,而是通过具体的竞争分析,分析纵向一体化对市场支配力的影响。这种做法的好处是,可以根据每个案件的具体情况,把纵向一体化带来的破坏竞争影响与效率影响综合考虑,从而判断具体案件总体上是不利于竞争,还是会促进竞争、增加消费者或社会福利。目前世界各国的主要作法遵循的是第三条思路,即在界定相关市场后,再根据具体的案件进行具体分析,而不是在相关市场界定中考虑这些因素。张昕竹建议,我国的反垄断执法部门在评估非横向并购案件时,首先采取与横向并购相同的方法,界定非横向并购所涉及的不同相关市场,然后在经济分析中,再考虑纵向一体化或需求互补性对市场支配力可能带来的影响。

    陈志广(2010b)分析了产品差异化情况下的纵向限制及其竞争效应。研究发现,垄断性制造企业在品牌差异度足够低时,则有动力实施纵向限制,但这以消费者剩余和社会福利为代价,而且损失程度随着商品差异度特别是品牌内差异度的提高而增大。因此,纵向限制反垄断应该关注垄断企业非价格竞争程度较低、特别是同时被限制方非价格竞争程度较高的情况。

    (三)网络融合与交叉业务竞争问题取得进展

    网络融合模糊了传统的产业边界,原隶属不同产业的运营商得以利用自身的网络资源媒介交叉进人相互的业务领域,进而与在位运营商携手合作或展开竞争。网络融合改变了传统的网络运营商之间的竞争与合作关系与方式,因而对反垄断理论和执法都提出了新的挑战。

    胡汉辉和顾成彦(2010)以现实中大量涌现的网络融合现象为背景,研究网络融合环境下运营商之间的交叉业务竞争问题。与传统的网络经济问题不同,网络融合复合市场将更多地体现出三个特征:一是多维空间性。融合中网络间的交叉业务竞争通常发生在多个维度上,这些维度可以是市场维、产品维、时间维和地域维等,运营商需要综合考虑多个维度上的竞争情况以做出符合自身利益最大化的策略选择。二是网络外部性。在网络融合时代,运营商将不再局限于传统的一维或二维网络的外部性联系。此时它将面临一个由网络外部性联系构成的价值体系,它可以遵循着用户需求间的网络外部性联系找到更多的业务市场和用户群体。三是系统竞争性。与传统网络的系统竞争不同,融合中的网络运营商的系统竞争性不仅体现出纵向特征,还呈现出显著的横向特征,其策略成败取决于纵横双向多维的共同作用和影响。

    基于这些特征,作者分别从网络的纵向融合和横向融合两个视角分析了网络运营商之间的竞争行为。纵向融合问题讨论了网络运营商内部化用户之间网络外部性联系的动力机制,横向融合问题讨论了网络运营商横向平台包络进人多个产品维度的动力机制。在此基础上,作者建立了统一模型来研究网络融合趋势下运营商的投资创新激励,并提出了网络融合时代的竞争政策设计问题。

三、反垄断经济分析技术取得进展

    与前几年相比,有了更多的介绍和研究反垄断执法过程需要解决的技术问题的研究成果。尽管市场定义仍然是被关注的重要领域,但是,学者们对分析技术和手段的视野变得更为宽广。

(一)关于UPP检验的评介

    王继平和于立(2010)评述了差异产品市场单边效应评价方法的新进展。该文详细地介绍和评价了竞争效应分析的UPP检验方法。2008年,法瑞尔和夏皮罗(Farrell & Shapiro)提出了一个推定横向兼并单边反竞争效应的新方法。该方法以寡头市场定价的经济学为基础,考虑拟议的兼并是否将产生净涨价压力(net Upward Pricing Pressure, UPP),因此,被称为UPP检验。UPP检验无须定义相关市场,而是直接比较两种相反的力量:一种是涨价的压力,来源于兼并企业之间直接竞争的减弱;另一种是降价的压力,来源于兼并所引起的边际成本节约。如果这两种相反力量的净效应表现为提高价格,那么可以推定拟议的兼并是反竞争的。王继平和于立预言,“从结构推定到UPP测试的演化,并不是简单的回归,而是一个明显的进步。UPP检验尽管显著地偏离了现行的美国兼并指南,但是,很可能会在新指南中体现出来。”后来预言成为现实。2010年8月19日,美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)联合颁布的最新横向兼并指南第21页规定,对于差异产品市场,执法机构(DOJ & FTC)主要依靠被转移到一种产品的销售值(the value of diverted sales)而不是HHI的水平来判兼并的单边价格效应。换言之,新指南将UPP检验作为差异产品市场横向兼并单边效应的主要分析手段。事实上,2010年英国兼并评价指南也引入了UPP分析方法。

    我们认为,UPP检验在中国的兼并审查中得以应用,将指日可待。

(二)兼并模拟方法的应用

    兼并模拟(Merger Simulations)是直接评价差异产品横向兼并单边效应的一种重要方法。自沃登和豪斯曼等人率先用模拟方法预测差异产品市场的兼并效应以来,越来越多的反垄断经济学家加入到兼并模拟研究的行列中来,兼并的单边效应模拟方法得到了快速发展,并且已经被美国和欧盟的反垄断执行当局、兼并企业和法院所接受。国内类似的研究似乎不多。这种状况在过去的一年里开始转变。王继平和吴瑨(2010)以logit需求模型为基础,通过一个虚构的中国国内服务器产业兼并的例子,探讨了如何用兼并模拟方法评价差异产品产业横向兼并单边效应的问题。

    黄坤和张昕竹(2010)将兼并模拟方法应用于汇源案的研究。自2008年8月1日《反垄断法》实施以来,截至2010年6月底,商务部共收到140多起企业并购申报,90%的案件已经审结,其中95%的案件为无条件批准,附条件批准5起,禁止集中1起。汇源案就是到目前为止唯一被禁止的案例。关于汇源案,学界存在不少争议。黄坤和张昕竹的研究较为深入,在很大程度上与欧美同类研究相“接轨”。他们利用中国软饮料4位数行业的产销数据,估计了碳酸饮料和果汁的需求函数,然后采用假定垄断者测试方法(SSNIP),界定了汇源案的相关市场,最后分别采用结构方法和兼并模拟方法评估了该案的单边效应。黄坤和张昕竹关于可口可乐拟并购汇源案的竞争损害分析表明,尽管商务部否决此次并购的决定是合理的,但竞争损害并非来自似是而非的组合效应,而是果汁市场的单边效应。这是一个很有意义的结论。

    除了单边效应的模拟之外,还有研究开始关注横向兼并协调效应(也称为合谋效应)的模拟问题。王继平和郑少华(2010)通过比较美国反垄断当局和反垄断经济学家所提出的评价横向兼并合谋效应的主要方法,认为合谋效应模拟是反垄断经济学和竞争政策研究的一个前沿问题。合谋效应模拟用客观的、可证实的计算代替了主观的、不可证实的直觉,是改进当前合谋效应分析的一条充满希望的有效途径。合谋效应模拟的研究将有助于中国反垄断执法机构更好地进行兼并合谋效应的审查。

(三)搭售行为和歧视的经济分析

    搭售是现实中双边平台企业常用的促销策略之一。张凯和李向阳(2010)研究了双边市场中平台企业的搭售行为。通过构建一个两阶段完全信息动态博弈模型,将买方分为搭售喜好型和搭售无差异型,从垄断和竞争两种情形分析了双边平台企业采取搭售策略时,具有不同搭售偏好的买方对最优均衡解的影响以及相应的社会福利变化。研究发现:不论是垄断情形还是竞争情形,搭售对买卖双方均衡进入价格的影响都不确定,而搭售产品的定价则按照传统单边市场的定价方式制定;垄断情形下,搭售能增加买方数量、卖方数量及双边平台企业的利润,而竞争情形下,搭售产品成本较小的双边平台企业将获得较大买方数量、卖方数量及利润。在两种情形下的买方总效用、卖方总效用以及社会总福利均随搭售喜好型买方数量的增加而增加。

    宁立志(2010)研究了专利搭售许可问题。专利搭售许可对市场竞争既有正面效应也有负面效应。对市场竞争影响的二重性,意味着专利搭售许可的反垄断法分析必须坚持“合理推定”原则,即首先判定专利许可方是否具有市场支配地位,进而判定其专利搭售许可是否构成滥用市场支配地位,同时也要考察其是否产生了限制、排除竞争的效果或危险。我国在制定涉及专利搭售许可的反垄断指南时,应坚持“合理推定”原则和可操作性原则。同时,也要恰当地协调好反垄断法与专利法(即“反”与“保”)的关系。

    蒋传海(2010)在存在网络效应和转移成本的市场条件下,构建两期动态博弈模型研究了厂商根据消费者的购买历史进行竞争性歧视定价的商业行为。研究表明,以社会总福利为目标的公共政策,应着重于降低转移成本,并限制厂商使用歧视定价的营销策略。

四、知识产权反垄断研究高位起步

    知识产权反垄断本是各国反垄断的重要内容,中国《反垄断法》第55条也明确规定,“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”但实际上,中国学界对知识产权的反垄断研究极为有限,王先林(2008)、于立(2010)等几位学者首开先河。国家知识产权局以《中国知识产权市场竞争状况评估及相关政策研究》为题,委托于立、王先林等组成的课题组从经济学、法学和典型行业(软件——版权和医药——专利)案例研究的“三结合”方式,进行高位起步研究,并于2010年6月结题验收(于立、王先林等,2010)。

(一)知识产权领域的误区

    课题组归纳,在知识产权领域,存在如下的突出误区:

一是“只保不反”的知识产权政策观。目前仍有较多学者和政策执行者理解知识产权政策只是保护,不了解知识产权反垄断的作用,认识不到二者兼顾、科学搭配的重要性。

二是“只守不攻”的对美知识产权谈判。虽然中美在知识产权谈判中实现了“共嬴”的结果,但中方多处退守境地,并常被指责为“小偷”,没能有效利用知识产权反垄断的武器去对付“强盗”。

三是“被动退却”的民族品牌保护。面对众多知名的民族品牌被“改头换面”,没能在并购控制中主动地利用知识产权反垄断手段,维护应有利益。

四是责权不清、分工混乱的知识产权政策执行机构设置。例如,知识产权局管专利,工商局管商标,版权局管著作权,商务部反垄断局管相关的并购控制,工商局管滥用知识产权行为,发改委管垄断协议。在统一对外方面,更难以协调。

五是自主创新落后于经济发展。中国经济已经成功地从“闭关锁国”,到国家领导人在国际论坛上理直气壮地规劝发达国家减少贸易保护、“开放门户”,但这只是初步转变。如果我们不能在知识产权基础上自主创新,这种国际竞争力难以持久。    

(二)研究思路

    研究工作针对中国实施知识产权战略和竞争政策中存在的突出问题,分析问题的产生原因,理清逻辑思路,疏理法理脉络,总结内在规律,提出解决问题的政策建议和具体对策。

1、经济学研究。依据经济学中的“准共用品”理论,分析知识产权一方面具有“非竞争性”,但又具有“可排他性”的“准共用品”特征,比较研究发达国家和发展中国家的知识产权政策实践,进而提出“保反兼顾”政策思路。这一政策思路由“保反阶段论”、“保反三分法”和“三三制执法体系”等内容构成。

2、法理研究。根据知识产权的各专门法、反垄断法等法律法规和各国经验,针对有关的法律误区,进行深入的法理研究,明确了诸多的法理概念,并系统地提出了《知识产权反垄断执法指南》(建议稿),可为有关执法机构提供操作性很强的执法依据,也可为出台或修改有关法律法规提供参考。

3、典型案例研究。选择中国的软件行业(对应版权领域)和化学制药行业(对应专利领域),根据产业经济学的结构——行为——绩效(SCP)分析框架,通过企业走访和问卷调查等方式,进行深入的典型案例研究,提示出重要的市场竞争特点和规律。为今后研究其他典型行业积累经验。

(三)知识产权政策“保反阶段论”

课题组以中美知识产权谈判为例,总结出如下表所示的“保反阶段论”规律。

                     知识产权“保反阶段论”规律

对内政策

对外政策

发展阶段

以保为主,以反为辅

以反为主,以保为辅

发达阶段

保反并重,灵活掌握

以保为主,以反为辅

    对应不同的发展阶段,知识产权政策可分为对内和对外两类,事实上各个国家都是“双重标准”,不同阶段采取不同的内外政策。对当前的中国而言,对知识产权的保护至关重要,而对滥用知识产权的控制应取谨慎态度。而在对外政策上,中国当前则在认真履行保护承诺的同时,迫切需要加强知识产权的反垄断执法。

(四)知识产权政策“三三制体系”

课题组针对中国的经济发展和法治建设情况,提出“三三制体系”。

    三种知识产权市场。即上述的创新市场、技术市场和产品市场。关键是在研究本身市场结构、行为或绩效时,必须从纵向分析上下游之间的关联与相互影响。此时“相关市场”的概念有了新的内容。比如,针对同一产品,考虑到商标的市场份额就往往与单纯的产品市场份额可能出现较大的差异。这是运用知识产权反垄断来保护民族品牌中的重要一环。

    三种政策区域。针对知识产权保反政策的需要,借鉴划分白区、灰区和黑区的国际经验。白色区域表示知识产权主体的行为和结果不会明显地限制竞争,政策重点侧重保护,又称“安全港”或“安全区”;黑色区域正好相反,表示知识产权主体的行为或行为后果会明显地限制竞争,甚至产生更严重的后果,政策的重点是反垄断;灰色区域是介于黑区与白区之间,表示知识产权主体的行为及其后果是否限制竞争难以简单判断。这一类区域是实施知识产权保反政策的难点和重点。

    三种执法原则。与知识产权政策相关的三种执法原则,就是法学界众所周知的本身违法原则、本身合法原则和合理推定原则,分别对应黑区、白区和灰区这三个政策区域。中国现有的《反垄断法》及其他法律虽然没有明确地提及这三个执法原则,但在有关条文中已经有所体现。

 (五)、政策建议与机构协调

1、联合发布《知识产权政策白皮书》,协调政策实施。我国对于知识产权政策的实施,存在最大的两个问题:一是执法理念顾此失彼,不能做到“保反兼顾”,二是执法机构“各自为政”,难以协调。为此建议制定并发布《国家知识产权政策白皮书》(或《知识产权保护与反垄断白皮书》。《白皮书》要阐明保反兼顾的知识产权政策框架,说明知识产权保护与知识产权反垄断相关的法律、法规、条例、指南的分工与配合,明确发改委、商务部、工商局、知识产权局、版权局等政策执行机构之间的分工职责,体现知识产权“保反阶段论”、“保反三分法”和“三三制体系”的政策思路,划清政策界限。《白皮书》既可弥补现行知识产权政策实施中的重大缺欠,又可避免对重要法律和政策的频繁修定。

2、出台《知识产权反垄断执法指南》和《实施细则》。现有的《反垄断法》中关于知识产权的条款第55条只是原则,不具可操作性。课题组提出《知识产权反垄断执法指南》(建议稿)。当然,这仍然还是综合性的指南,下一步应按专利、版权、商标等分门别类制定执法指南,以及相应的实施细则。

3、加强《知识产权反垄断执法案例库》建设。中国虽然实行的是以成文法为主的基本法系,但应借鉴非成文法法系的优点,一方面不断完善与知识产权反垄断有关的法律、执法指南和实施细则,另一方面也应加强知识产权反垄断执法案例库建设。

五、反垄断政策评价与案例研究引起关注

(一)《反价格垄断规定》的相关问题

    由国家发展与改革委员会在2010年12月29日公布《反价格垄断规定》和相应的《反价格垄断行政执法程序规定》,涉及到反垄断经济学的一些法理问题(唐要家,2011)。

第一,垄断协议位于反垄断法三大执法任务之首,但不是全部。反垄断经济学对应着反垄断法的三个重要组成部分。按中国《反垄断法》的术语,这三个组成部分是“垄断协议”(一般称“价格合谋”)、“滥用市场支配地位”和“经营者集中”(一般称“购并”,或M&A)。垄断协议只是其中之一。在中国,《反垄断法》由商务部、工商总局和发改委三家执法,即商务部负责控制经营者集中,工商总局负责防止滥用市场支配地位,发改委负责限制垄断协议。但根据《反价格垄断规定》,“反价格垄断”的内涵大大超过了“垄断协议”的范围。

第二,“反价格垄断”等同于“反垄断”。《反价格垄断规定》以及配套的《反价格垄断行政执法程序规定》,已经将“垄断协议”扩展到“价格垄断”。比如,其第三条为“本规定所称价格垄断行为包括:(一)经营者达成价格垄断协议;(二)具有市场支配地位的经营者使用价格手段,排除、限制竞争。”这在概念上就已把“滥用市场支配地位”,纳入了价格垄断的范围。至于反垄断第三大任务,即“经营者集中”,其表面是购并控制,而实质是防止通过购并形成市场支配地位,从而垄断价格,否则也应该予以放行。所以说,“反价格垄断”实际上几乎可以涵盖“反垄断法”的全部内容。或者说,“反价格垄断”大体上等同于“反垄断”,已经大大超出了垄断协议或价格合谋的内涵。

第三,相关法律条文交叉。就狭义的垄断协议,即价格合谋而言,也存在着法律条文交叉的问题。比如:

1. 《反垄断法》第十三条明令“禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议”,将垄断协议定义为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,并列举了“固定或者变更商品价格;限制商品的生产数量或者销售数量;分割销售市场或者原材料采购市场;限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;联合抵制交易”等具体形式。表面上看,垄断协议不光是价格协议,但其实质或最终目的仍是价格合谋。

2. 《反不正当竞争法》第十五条规定,“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。”

3. 《价格法》第十四条规定,经营者不得“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益。”

4. 发改委《反价格垄断规定》第七条,禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更价格的垄断协议,包括:“固定或者变更商品和劳务的价格水平;固定或者变更价格变动幅度;固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用;使用约定的价格作为与第三方交易的基础;约定采用据以计算价格的标准公式;约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格;通过其他方式变相固定或者变更价格”等。同时还规定,经营者不得与交易相对人达成固定商品转售价格和限定商品最低转售价格的协议。行业协会不得“制定排除、限制价格竞争的规则、决定、通知”;不得“组织经营者达成本规定所禁止的价格垄断协议”。

(二)经营者集中反垄断审查公告演变与评价

    在中国反垄断执法的三大任务中,经营者集中方面的审查案例相对较多,也越来越规范。于立、张嫚(2010)等承担的有关课题报告,结合对“英博收购AB公司”、“可口可乐收购汇源”、“三菱丽阳公司收购璐彩特公司”、“通用收购德尔福”、“辉瑞收购惠氏”、“松下收购三洋”和“诺华收购爱尔康”等七个案例,作了如下归纳:

1、程序日趋公正公开。经营者集中案件提交申报材料阶段,当商务部反垄断局认为申报材料不完整,会要求申报方进一步补充完善。立案后,反垄断局会采取书面征求意见、听证会、论证会、约见当事人等各种方式,听取有关方面的意见,并及时公布审查结果。

2、公告内容和说明逐渐详细。在最初的案例中,公告内容比较简短。而后公告内容越来越详细。

3、越来越重视救济条款的设计。通过附加限制性条件进行救济,既可消除经营者集中对市场竞争产生的不利后果,又可充分发挥集中所带来的经济效益。

4、增强了中国法律的权威性。随着中国反垄断机构参与跨国并购案件的审理,既可增加反垄断的执法经验,也有助于提升中国反垄断机构的国际形象。

5、对倡导竞争文化极为有利。经营者集中审查公告的发布,既是对有关的企业并购申报的答复,更是对更多企业和社会对市场经济理念和竞争文化的倡导。

    当然,今后仍存在不少有待改进之处。例如,审查的依据,使用的指标,结论的经济理由等方面信息还应进一步的公开,以增加透明度;申报审查的机构应进一步规范,以增强法律程序的规范性,避免由国资委、证监会等机构多头执法;评估要素和评估方法,限制性条件的规定等应进一步明确。

(三)反垄断执法案例评述

    随着反垄断法的实施以及相关案件处理结果的公告,案例研究越来越多。目前为止,中国反垄断执法的案例主要是商务部反垄断局负责的兼并审查(或经营者集中审查)和发改委负责的价格合谋(或垄断协议)两个方面。由国家工商总局分工负责的滥用市场势力案件较为少见。

1.商务部审理的经营者集中案

    现有的案例研究主要侧重在经营者集中审查案,这取决于执法力度和公告案件的多寡。最能引起研究者兴趣的就是汇源案。黄坤和张昕竹(2010)和陈志广(2010)等从不同的视角,用不同的方法评价了汇源案之得失。此外,李俊峰(2010)研究了商务部公告的五起附条件批准案例。按照公告发布时间的先后顺序排列,这些案例依次为:英博集团公司收购AB公司案;美国可口可乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司案;日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案;美国通用汽车有限公司收购美国德尔福公司案;美国辉瑞公司收购美国惠氏公司案。对五起异议案例的公开信息的研究表明,在《反垄断法》生效后短短13个月里,商务部从近乎空白的起点开始,反垄断审查的工作方法、能力与经验,经历了不断摸索,呈现出清晰的发展脉络和渐进的提升趋势。但是,也存在可以改进之处,如反垄断审查的实体性、关键性问题,是如何判断经营者集中具有反竞争的影响,附加什么样的条件才能有效排除反竞争影响。在这两个方面,商务部公告提供的答案多有模糊与歧义之处。这种状况既凸显了我国反垄断研究未能满足执法实践需要的现实状况,也预示了未来研究应当着力的重要方面。随着执法的深入,新的可供研究的案件会不断增多。比如,最近,美国百胜餐饮集团并购内蒙古小肥羊连锁有限公司又引起人们的广泛关注。

2.发改委审理的垄断协议案

    在通货膨胀背景下,价格合谋是最为敏感、最能牵动人们神经的话题。浙江省富阳市造纸行业协会组织实施价格垄断行为受到罚款50万元的处罚。据调查,2010年该协会先后五次组织召开由二十余家常务理事单位参加的行业会议,专题研究富阳市造纸行业的产品价格问题,达成关于协调行业产品价格的意见,形成会议纪要并下发各参会单位。该案属典型的价格合谋行为。富阳造纸案引发如下几个需要研究的问题。尽管罚款50万元是依据反垄断法第46条第3款所规定的罚金上限,但是,这个罚款能起到理想的威慑作用吗?行业协会受到惩罚的同时,参与价格垄断的企业及其负责人是否也应该受到惩罚?什么是最优威慑?最优罚金应该如何确定?仅仅依靠罚金能够实现政策目标吗?就像醉驾入刑一样,是否还需要对组织实施价格垄断的企业负责人实行拘役?如果受到损害的顾客诉讼主张赔偿,应该如何计算过高要价?此外,本案中的价格合谋是赤裸裸的,不涉及侦查问题。但是,随着反垄断法的实施,我们相信,公然的价格合谋将会越来越少,代之而起的将是秘密合谋。侦查问题将很快提上议事日程。可惜国内这方面的研究几乎还处于空白状态。

    另一方面,发改委实施的多起“约谈”事件也非常值得关注,需要根据反垄断经济学进行更深入的法理分析。